L’OBBLIGAZIONE ALTERNATIVA nozione e realtà applicativa di Stefano Cherti La monografia, una delle poche sull’argomento, se si eccettuano le voci trattatistiche, è composta di quattro capitoli. Nel primo (L’obbligazione alternativa nel codice civile: nozione e figure affini) si affronta, in primo luogo, il tema dell’inquadramento dell’istituto dell’obbligazione alternativa nella più ampia nozione di ‘obbligazione’; si passa, successivamente, al raffronto tra l’obbligazione alternativa e le altre figure comunemente ritenute affini: l’obbligazione generica, la clausola penale, il divieto di patto commissorio, il pactum de non petendo. Già in questi primi paragrafi viene in rilievo la nota innovativa della ricostruzione proposta: la centralità del momento della scelta per la definizione dell’obbligazione alternativa e per la sua differenziazione dagli altri istituti. Il primo capitolo contiene, poi, un esame di alcune fattispecie in cui potrebbe essere possibile individuare l’impiego del paradigma dell’obbligazione alternativa: la vendita dei beni di consumo, l’obbligo di prestare garanzie e il mandato a donare. Il secondo capitolo (La struttura e il contenuto dell’obbligazione alternativa in rapporto alla concentrazione) è dedicato all’elemento della scelta, che determina la concentrazione. È in questo capitolo che sono esposte le teorie più innovative, attraverso l’esame di tutte le possibili modalità di effettuazione della scelta: affidata al creditore, al debitore o al terzo. Interessante la proposta di inquadrare la scelta nell’ambito della categoria del diritto potestativo, facendo leva anche sulle ricostruzioni proposte dalla dottrina tedesca in tema di Gestaltungsrecht. Nel terzo capitolo (Il mancato raggiungimento del risultato dedotto in alternativa: l’impossibilità imputabile e non imputabile della prestazione) si esaminano i casi di impossibilità - originaria o sopravvenuta, imputabile o non imputabile - di una delle prestazioni. Tale evenienza determina, come è evidente, situazioni ben differenti rispetto a quelle provocate dall’impossibilità dell’unica prestazione nell’obbligazione semplice. Elemento discriminante nella ricostruzione delle conseguenze dell’impossibilità è, ancora una volta, la scelta. Oltre alla differente disciplina applicabile in relazione al momento in cui sopraggiunge l’impossibilità (prima o dopo la scelta), viene in rilievo un altro aspetto: l’impossibilità può determinare la perdita della scelta, eventualità che, sotto certi profili, può essere accostata alla perdita di chance. Nell’ultimo capitolo (I confini esterni della fattispecie: l’obbligazione con facoltà alternativa e la prestazione in luogo dell’adempimento) lo schema dell’obbligazione alternativa è confrontato con quello delle due figure più vicine, l’obbligazione con facoltà alternativa e la prestazione in luogo dell’adempimento, al fine di tracciarne i confini applicativi.

L’obbligazione alternativa. Nozione e realtà applicativa. Seconda edizione riveduta e ampliata

CHERTI, Stefano
2008

Abstract

L’OBBLIGAZIONE ALTERNATIVA nozione e realtà applicativa di Stefano Cherti La monografia, una delle poche sull’argomento, se si eccettuano le voci trattatistiche, è composta di quattro capitoli. Nel primo (L’obbligazione alternativa nel codice civile: nozione e figure affini) si affronta, in primo luogo, il tema dell’inquadramento dell’istituto dell’obbligazione alternativa nella più ampia nozione di ‘obbligazione’; si passa, successivamente, al raffronto tra l’obbligazione alternativa e le altre figure comunemente ritenute affini: l’obbligazione generica, la clausola penale, il divieto di patto commissorio, il pactum de non petendo. Già in questi primi paragrafi viene in rilievo la nota innovativa della ricostruzione proposta: la centralità del momento della scelta per la definizione dell’obbligazione alternativa e per la sua differenziazione dagli altri istituti. Il primo capitolo contiene, poi, un esame di alcune fattispecie in cui potrebbe essere possibile individuare l’impiego del paradigma dell’obbligazione alternativa: la vendita dei beni di consumo, l’obbligo di prestare garanzie e il mandato a donare. Il secondo capitolo (La struttura e il contenuto dell’obbligazione alternativa in rapporto alla concentrazione) è dedicato all’elemento della scelta, che determina la concentrazione. È in questo capitolo che sono esposte le teorie più innovative, attraverso l’esame di tutte le possibili modalità di effettuazione della scelta: affidata al creditore, al debitore o al terzo. Interessante la proposta di inquadrare la scelta nell’ambito della categoria del diritto potestativo, facendo leva anche sulle ricostruzioni proposte dalla dottrina tedesca in tema di Gestaltungsrecht. Nel terzo capitolo (Il mancato raggiungimento del risultato dedotto in alternativa: l’impossibilità imputabile e non imputabile della prestazione) si esaminano i casi di impossibilità - originaria o sopravvenuta, imputabile o non imputabile - di una delle prestazioni. Tale evenienza determina, come è evidente, situazioni ben differenti rispetto a quelle provocate dall’impossibilità dell’unica prestazione nell’obbligazione semplice. Elemento discriminante nella ricostruzione delle conseguenze dell’impossibilità è, ancora una volta, la scelta. Oltre alla differente disciplina applicabile in relazione al momento in cui sopraggiunge l’impossibilità (prima o dopo la scelta), viene in rilievo un altro aspetto: l’impossibilità può determinare la perdita della scelta, eventualità che, sotto certi profili, può essere accostata alla perdita di chance. Nell’ultimo capitolo (I confini esterni della fattispecie: l’obbligazione con facoltà alternativa e la prestazione in luogo dell’adempimento) lo schema dell’obbligazione alternativa è confrontato con quello delle due figure più vicine, l’obbligazione con facoltà alternativa e la prestazione in luogo dell’adempimento, al fine di tracciarne i confini applicativi.
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